* *
Эти жалобы принадлежат не только республиканцам "Америка прежде всего". Как уже отмечалось, разочарование в работе Апелляционного органа испытывают представители обеих партий на протяжении двух десятилетий. Действительно, некоторые из худших критиков ВТО - это те, кто знает ее лучше всех. Среди них - карьерный персонал USTR и бывший член самого Апелляционного органа.
Американец Томас Грэм работал в Апелляционном органе с 2011 по 2019 год. Когда Том ушел в отставку из Апелляционного органа, он произнес прощальную речь, в которой резко осудил этот институт. Он охарактеризовал отношение своих бывших коллег следующим образом:
Во-первых, ортодоксальная точка зрения на роль Апелляционного органа как самозваного международного суда, обладающего гораздо более широкими полномочиями по выходу за рамки правил и созданию судебного законодательства, чем, по моему мнению, допускается соглашениями ВТО или предполагается участниками переговоров, которые их создавали;
Во-вторых, мышление, которое отказалось пересмотреть предпосылки, с помощью которых Апелляционный орган расширил свою роль; и
В-третьих, своего рода групповое мышление, которое делегитимизировало серьезную системную критику и тех, кто ее отстаивал.9
Том - мой друг и в течение нескольких лет был моим партнером в нашей юридической фирме. В частном порядке он сказал мне, что, по его мнению, Апелляционный орган явно предвзято относится к Соединенным Штатам и что, как бы я ни думал о размере проблемы, на самом деле она гораздо больше.
Парад плохих дел
Несколько показательных, но отнюдь не исчерпывающих примеров свидетельствуют о том, что Апелляционный орган выходит за рамки своих полномочий, подрывает суверенитет США и в принципе не справляется со своей главной миссией - быстрым и справедливым рассмотрением торговых споров.
Дело Boeing против Airbus. Пожалуй, одним из самых печально известных дел, демонстрирующих неэффективность процесса рассмотрения споров в ВТО, является это дело, связанное с коммерческими самолетами. Boeing - коммерческая компания, выросшая на частных рынках США. Компания Airbus была создана четырьмя европейскими странами, которые хотели иметь коммерческую авиационную промышленность и поэтому предприняли меры по ее созданию. Европейские страны в значительной степени субсидировали свою компанию, чтобы создать рабочие места и стимулировать технологическое развитие.
В конце концов, правительство США возбудило дело, оспаривая эти субсидии как нарушение соглашения ВТО о субсидиях. Это произошло, когда компания Airbus получила кредиты ниже рыночных для запуска двух новых авиалайнеров - A350 и A380. Европа подала встречный иск, и последовало семнадцать лет практически бесплодных судебных разбирательств. В самом деле, "Джарндис против Джарндиса" не имела ничего общего с "Боинг против Airbus".
При администрации Трампа, чтобы убедить Европу прекратить субсидирование, мы наконец-то предприняли действия, воспользовавшись своим правом по правилам ВТО наложить тарифы на соразмерный объем их импорта. Когда к власти пришла администрация Байдена, они просто ушли и сняли тарифы. Пытаясь заставить Европу быть более сговорчивой в других областях, они согласились на пятилетнее перемирие. Европа (разумеется) не была склонна к сотрудничеству. Решения до сих пор не видно - великое дело продолжается.
Апелляционный орган поощрял нечестную торговую практику. Задолго до создания ВТО Соединенные Штаты утверждали, что демпинговый (продаваемый по несправедливо низкой цене) или субсидируемый импорт представляет собой нечестную торговлю и что правительства наших и других стран могут вводить тарифы, чтобы предотвратить нанесение таким импортом ущерба отечественной промышленности. Легко понять, какое несправедливое преимущество может получить иностранный производитель, если его производственные затраты субсидируются правительством страны.
Доводы против демпинга менее очевидны, но не менее искажающи. Если иностранный производитель может продавать продукцию по высоким ценам у себя на родине, он может покрыть большую часть своих постоянных издержек производства там, а затем продавать ее на внешнем рынке (скажем, в США) по цене, чуть превышающей предельные издержки производства . Если иностранный производитель конкурирует с отечественной компанией, которая должна покрывать все издержки производства, он будет иметь значительное преимущество.
Антисубсидиарные и антидемпинговые правила не подрывают настоящую рыночную конкуренцию, они ее усиливают и необходимы для того, чтобы дать американским компаниям справедливый шанс добиться успеха в своей стране. И эти законы прямо разрешены правилами ВТО.
Однако на протяжении десятилетий Апелляционный орган принимал сторону нечестной торговли. Снова и снова в десятках случаев Апелляционный орган искажал правила, чтобы признать, что антидемпинговые и антисубсидиарные правила США нарушают наши обязательства перед ВТО, хотя эти правила существовали десятилетиями, еще до создания ГАТТ, и Соединенные Штаты никогда не соглашались на переговорах ослаблять их таким образом, как предлагает Апелляционный орган. Более того, участники переговоров специально включили в соглашение формулировку, требующую уважительного отношения к действиям правительственных агентств при решении подобных дел. К сожалению, эти факты были проигнорированы. В результате этих ошибочных решений иностранным компаниям стало проще получать субсидии и демпинговать на нашем рынке. Отдельная серия дел усложняет использование этих законов против нечестной торговли в отношении Китая. На самом деле, Китай может оказаться самым большим победителем в этом судебном перегибе.
Отмена защитных мер. Защитные меры специально разрешены соглашением ВТО. В ситуациях, когда импорт наводняет иностранный рынок и наносит "серьезный" ущерб рыночной отрасли импортера, страна-импортер может ввести пошлины на импорт на определенный период времени, чтобы дать возможность скорректировать резкий рост импорта. Апелляционный орган отклонил почти все защитные меры, принятые любой страной с момента их создания. В большинстве случаев он делал это путем создания новых обязательств.
Апелляционный орган вмешался в налоговую политику США. В течение десятилетий в рамках системы ГАТТ Соединенные Штаты и другие члены придерживались понимания, что страны не обязаны облагать налогом доходы своих национальных компаний, полученные от продаж за рубежом. Отсутствие налогов на прибыль, полученную за рубежом, делает продукцию компаний более конкурентоспособной на экспортных рынках. Страны Европы и других стран добились этого, используя систему налога на добавленную стоимость. Как и налог с продаж, НДС применяется при продаже всех товаров на внутреннем рынке, независимо от того, принадлежат ли эти товары отечественным или иностранным компаниям. Однако, когда отечественные компании экспортируют продукцию, правительство возмещает НДС. В Соединенных Штатах нет НДС, но в течение многих лет, согласно нашему налоговому законодательству, американские компании имели возможность структурировать свою деятельность, чтобы избежать налогов на продажи за пределами страны. Эта несправедливость рассматривается далее в главе 17 как трансграничная проблема. Ничто в соглашениях ВТО не должно было изменить эти договоренности. Но уже через несколько лет после создания Апелляционного органа он пришел к выводу, что подход США представляет собой несправедливое субсидирование, хотя не было никаких доказательств того, что наша практика искажает торговлю или является более искажающей, чем система НДС в ЕС. И по сей день американские компании облагаются налогом на продажи за